De conserverende aanslag is in strijd met Europees Recht
19 oktober 2006
Het Europese Hof van Justitie heeft op 7 september arrest gewezen in een zaak waarin wederom de conserverende aanslag ter discussie stond. Dit keer ging het om mogelijke strijdigheid met Europese wetgeving.
De aan het Hof voorgelegde zaak handelde over een Nederlandse aanmerkelijk belanghouder die in 1997 naar Engeland was geëmigreerd. Vanwege deze emigratie was een conserverende aanslag opgelegd ter zake van (fictieve) winst uit aanmerkelijk belang en verschuldigde heffingsrente. Na het stellen van zekerheid werd aan belanghebbende uitstel van betaling verleend, de toentertijd nog gangbare procedure. Als zekerheid had belanghebbende een pandrecht op de aandelen van één van zijn vennootschappen gevestigd.
Tussen belanghebbende en de Nederlandse belastingdienst was primair in geschil of de voorwaarden die verbonden zijn aan het opleggen van de conserverende aanslag verenigbaar zijn met het Europese recht.
Het Hof komt uiteindelijk tot de conclusie dat dit inderdaad het geval is.
Het Hof stelde in de eerste plaats vast dat het opleggen van de conserverende aanslag en de hieraan verbonden voorwaarden de in het EG-verdrag gewaarborgde vrijheid van vestiging (art. 43) kunnen belemmeren. Immers, bij verhuizing binnen Nederland wordt geen conserverende aanslag opgelegd, zodat de conserverende aanslag, of in ieder geval de afschrikkende werking daarvan, effectief een belemmering vormt bij verhuizing over de grens.
De volgende vraag is dan of deze belemmering kan worden gerechtvaardigd doordat een doel van algemeen belang moet worden gewaarborgd (belastingclaim van Nederland) en het opleggen van een conserverende aanslag ook noodzakelijk is om dit doel te verwezenlijken. Het Hof beantwoordt beide vragen positief met een verwijzing naar het in de internationale praktijk gebruikelijke territorialiteitsbeginsel voor wat betreft de inkomsten uit aanmerkelijk belang. Oftewel, volgens het Hof mag Nederland in beginsel maatregelen nemen om de heffing over de waardeaangroei op aandelen gedurende de periode dat de aandeelhouder inwoner van Nederland was te belasten.
Maar, het Hof concludeert vervolgens dat de Nederlandse regeling die toentertijd gold niet in redelijke verhouding staat tot het doel dat wordt nagestreefd, met name doordat geen rekening wordt gehouden met waardedalingen ná emigratie en de voorwaarden om in aanmerking te komen voor uitstel van betaling van de conserverende aanslag zoals o.a. het vereiste van de zekerheidsstelling.
De uiteindelijke conclusie is derhalve dat in de gegeven casus de conserverende aanslag in strijd was met het Europese recht.
Volgens het Hof kan dit belemmerende karakter van de conserverende aanslag niet met terugwerkende kracht worden opgeheven door het enkel vrijgeven van de door belanghebbende gestelde zekerheid. En, Nederland kan, aldus het Hof, onder bepaalde voorwaarden gedwongen zijn de schade die is ontstaan door het stellen van de in strijd met het Europese recht gevorderde zekerheid te vergoeden aan belanghebbende.
Het Gerechtshof Arnhem is nu weer aan zet om te beoordelen of aan deze voorwaarden voor het betalen van schadevergoeding is voldaan.
Sinds het arrest van 11 maart 2004 van het Hof in de zaak Hughes de Lasteyrie du Saillant heeft Nederland reeds de nodige wijzigingen aangebracht in de systematiek waarmee zij aan emigranten conserverende aanslagen oplegt. Bij Wet van 16 december 2004 is met terugwerkende kracht tot 11 maart 2004 bepaald dat voor alle gevallen van grensoverschrijding naar een lidstaat van de Europese Unie (EU) waarbij een conserverende aanslag wordt opgelegd (emigratie, pensioen- en lijfrenteaanspraken, kapitaalverzekering eigen woning etc) onvoorwaardelijk en automatisch uitstel van betaling worden verkregen. Daarnaast wordt rekening gehouden met een mogelijke waardedaling van de aanmerkelijk belangaandelen ná emigratie.
De Nederlandse wetgever heeft dus al geanticipeerd op de onderhavige uitspraak van het Hof en lijkt daarmee de dans te ontspringen. Dit is echter niet helemaal waar.
Op basis van deze recente uitspraak zijn naar onze mening in ieder geval de volgende conclusies gerechtvaardigd:
1e. conserverende aanslagen die vóór 11 maart 2004 zijn opgelegd én die betrekking hebben op winst uit aanmerkelijk belang waarvoor ooit tegen zekerheidsstelling uitstel van betaling is verleend, zijn in strijd zijn met het Europese recht.
2e. Nederland heeft zijn wetgeving per 16 december 2004 aangepast; het Hof heeft echter beslist dat het belemmerende karakter van de conserverende aanslag niet met terugwerkende kracht kan worden opgeheven. Het is derhalve verdedigbaar om te stellen dat de hierboven onder 1 omschreven conserverende aanslagen die in de periode van 11 maart 2004 tot en met 16 december 2004 zijn opgelegd ook in strijd zijn met het Europese recht.
3e. Het is naar onze mening ook verdedigbaar om te stellen dat ook conserverende aanslagen die betrekking hebben op winst uit aanmerkelijk belang opgelegd na 16 december 2004 in strijd zijn met Europees recht. Als belangrijkste argument zien wij het gewijzigde Nederland verdragsbeleid. Zo heeft Nederland in de meeste belastingverdragen gedurende de eerste 5 jaar ná de emigratie het heffingsrecht over de gerealiseerde winst uit aanmerkelijk belang. Wanneer dan ook nog op het moment van emigratie een conserverende aanslag wordt opgelegd voor de duur van 10 jaar werkt dat onnodig belemmerend. Daarnaast kan Nederland gebruik maken van de Europese bijstandsrichtlijn.
4e. De door het Hof geformuleerde criteria zijn ook van belang voor conserverende aanslagen die worden opgelegd over de waarde van (in Nederland) opgebouwde pensioen- en lijfrenteaanspraken en over de waarde van een kapitaalverzekering eigen woning. Naar onze mening kan aan deze inkomsten, anders dan bij de inkomsten uit aanmerkelijk belang, geen rechtvaardigingsgrond worden ontleend aan de internationale praktijk omdat het alom niet gebruikelijk is om deze inkomsten te belasten op basis van het territorialiteitsbeginsel.
In alle gevallen waarin de conserverende aanslag nog niet definitief vaststaat, adviseren wij u ter behoud van uw rechten bezwaar aan te tekenen tegen een aan u opgelegde conserverende aanslag.
Mocht de bezwaartermijn van zes weken al zijn verlopen dat kunt u een verzoek om ambtshalve vermindering indienen tegen de conserverende aanslag inkomstenbelasting. Wij merken echter op dat de belastingdienst niet de gewoonte heeft om op al definitief geregelde jaren terug te komen en dat het beleid van de belastingdienst op dit gebied helaas niet echt bemoedigend is.
Wat theoretisch nog resteert als rechtsmiddel tegen een definitief geworden conserverende aanslag is om betaling van de aanslag te forceren, bijvoorbeeld door symbolische verkoop van één aandeel (maar niet bijvoorbeeld de afkoop van uw gehele pensioen), om dan vervolgens tegen de beschikking om dit uitstel van betaling te laten vervallen, formeel bezwaar te maken. Wij adviseren u hierbij echter voorzichtigheid te betrachten omdat geen jurisprudentie of beleid op dit punt bestaat.
Tot slot willen wij u er nog op attenderen dat het voorafgaande niets afdoet aan het feit dat bij emigratie naar een verdragsland een conserverende aanslag in strijd kan komen met de werking van een belastingverdrag. Zie bijvoorbeeld ook ons eerdere news item over dit onderwerp van 4 oktober 2005. Wanneer bijvoorbeeld de Nederlandse belastingdienst een conserverende aanslag oplegt aan een Nederlandse emigrant die beschikt over in Nederland opgebouwde pensioenaanspraken (voorzover géén sprake is van pensioenaanspraken uit hoofde van een vroegere dienstbetrekking bij de Nederlandse overheid) en die verhuist naar Spanje kan in een bezwaarschrift de stelling worden ingenomen dat deze conserverende aanslag indruist tegen de wederzijdse afspraken die Nederland en Spanje in hun belastingverdrag op het gebied van het heffingsrecht over de inkomsten uit de pensioenaanspraak hebben gemaakt. De bestaande jurisprudentie neigt naar deze conclusie. Nu de staatssecretaris van Financiën echter cassatie heeft ingediend tegen deze jurisprudentie is het aan de Hoge Raad om uiteindelijk duidelijkheid over de beantwoording van deze vraag te geven.
Wanneer u dat wenst bekijken wij graag samen met u wat in de omstandigheden van uw specifieke situatie de beste optie is. Indien u vragen heeft over uw conserverende aanslag of anderszins op dit gebied kunt u contact opnemen met
Erik Jansen
Telefoon: 010 – 2010475 (direct)
E-mail: erik.jansen@taxci.nl